KORONAVİRÜS (COVİD-19)’ÜN İŞ HUKUKU ALANINDAKİ MUHTEMEL ETKİ VE SONUÇLARI - 01.04.2020

1. Genel Olarak 

Koronavirüs (COVİD-19) salgını, her alanda olduğu gibi hukuki ilişkilerde de olumsuz gelişmelere sebebiyet vermektedir. Çalışma hayatında yol açtığı olumsuzluklar bu alanı düzenleyen iş hukuku da önemli sorunlar yaratacaktır. Dünya Sağlık Örgütü Dünya Sağlık Örgütü (W.H.O.) 11 Mart 2020 tarihinde bu virüsü ‘’Pandemi’’ ilan etmiş ve bu ilanı izleyen günlerde hükümetler, zaruri olarak temel hakları sınırlayıcı bir takım hukuki tedbirler alma eğiliminde bulunmuşlardır. Bu salgının yarattığı olumsuzlukların, iş hukuku alanında “zorlayıcı neden” olarak kabul edilip edilmeyeceği ve iş ilişkilerine etkileri şüphesiz üzerinde en fazla düşünülecek konuların başında gelecektir. İş ilişkisinin tarafları işçiler, işverenler ve düzenleyici denetleyici kurumlar, sendikalar ve bu kişi/kurumlara hukuki anlamda yol gösterici/aydınlatıcı/bilgilendirici görevleri olan hukukçuları zorlayacak bir süreç olacaktır.

2. Zorlayıcı Neden

4757 İş Kanunu’nda zorlayıcı nedene ilişkin bir tanım bulunmamakla birlikte bunun işçi ve işveren bakımından haklı fesih nedeni olarak kabul edildiği görülmektedir. Zorlayıcı nedene ilişkin Kısa Çalışma Yönetmeliği m. 3/f. 1-h bendinde bir tanım yapılmıştır. Bu tanıma göre; “İşverenin kendi sevk ve idaresinden kaynaklanmayan, önceden kestirilemeyen, bunun sonucu olarak bertaraf edilmesine imkân bulunmayan, geçici olarak çalışma süresinin azaltılması veya faaliyetin tamamen veya kısmen durdurulması ile sonuçlanan dışsal etkilerden kaynaklanan dönemsel durumları ya da deprem, yangın, su baskını, heyelan, salgın hastalık, seferberlik gibi durumlar” zorlayıcı neden olarak tanımlanmaktadır. Tanımdan anlaşıldığı üzere, zorlayıcı nedenden bahsedebilmek için; 

  • Zorlayıcı nitelikte olağanüstü bir olayın gerçekleşmesi 
  • Bu olayın işverenin faaliyet alanı dışında, işletmeye yabancı olması 
  • Her türlü önlem alınmış olsa dahi olayın gerçeklemesinin kaçınılmaz olması
  • Söz konusu olayın önceden öngörülememesi gerekmektedir. 

 

Salgın hastalık Kısa Çalışma Yönetmeliği m. 3/f. 1-h hükmünde zorlayıcı nedene örnek bir durum olarak gösterilmiştir. 

Koronavirüs (COVİD-19) pandemimik bir hastalık olarak kabul edildiği için işyerinde işin durmasına sebep gösterilebilir. Kamu kurumlarının ilan ettiği genelgelerle çok işyeri geçici süreyle faaliyetlerini durdurmak durumunda kalmıştır. Coronavirüs, işyerinde faaliyetin tamamen veya dönemsel olarak durması söz konusu olabilecektir. İş Kanunu m.40’da da belirtildiği üzere "24 ve 25 inci maddelerin (III) numaralı bentlerinde gösterilen zorlayıcı sebepler dolayısıyla çalışamayan veya çalıştırılmayan işçiye bu bekleme süresi içinde bir haftaya kadar her gün için yarım ücret ödenir." Zorlayıcı neden ister işçiden ister işverenden kaynaklansın her halükârda işveren bu yarım ücreti ödemekle yükümlüdür. İşçiye burada ödenecek yarım ücret ise çıplak ücret olacaktır.

3. Coronavirüs Neticesinde Zorlayıcı Nedene Bağlı Feshin Yapılabilir mi?

Aşağıda detaylı şekilde açıklanacağı üzere Coronavirüs sebebiyle iş kazası şeklinde gerçekleşen bir vaka yoksa fesih düşünülmelidir. Eğer çalışanın işyerinde veya işi sebebiyle kaptığı bir hastalık varsa zorlayıcı sebebe dayalı iş akdinin feshi mümkün olmayacaktır. Bu durumda işçi açısından İş Kanunu, 25/I; işveren açısından İş Kanunu 25/I’de düzenlenen sağlık sebepleriyle iş akdinin feshi mümkün olacaktır. Bu halde düzenlemede belirtilen işçinin çalışma süresine göre değişen ihbar süresi kadar sürenin beklenmesi veya hastalığın iyileşememesi veya işyerinde çalışmasının sakıncalı olduğunu raporlanması gerekecektir. 

İş kazası olabilecek bir durum yokken, yani işyerinden veya işçinin çalışmasına bağlı değil de özel durumu sebebiyle kaptığı bir hastalık olması ve bu sebebin de işçinin işyerindeki çalışma süresini 1 hafta aşması hali zorlayıcı sebep olarak kabul edilebilir.

Veya virüs sebebiyle işyerinin alınan tedbirler kapsamında geçici olarak kapatılması, faaliyetlerine ara vermesi halinde zorlayıcı sebeple iş akdinin feshi gündeme gelecektir. 

Kıdem Tazminatı: İşçinin kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için her şeyden önce iş akdinin sona erdiği tarihte işyerinde en az bir yıllık kıdeminin bulunması zorunludur. İşçinin kıdem tazminatına hak kazanabilmesinin ikinci koşulu ise iş akdinin İş Kanunu’nun 14. maddesinde sayılı hallerden biri nedeniyle sona ermesidir. İş kazası niteliğinde olmayan Coronavirüs sebebiyle gerek işçi gerekse işverenin şartlar oluştuğu takdirde yapacağı fesih, işçi bakımından kıdem tazminatı doğacaktır.

İhbar Tazminatı: İş kazası sayılacak haller hariç Coronavirüs sebebiyle yapılacak fesih, yukarıda belirtmiş olduğumuz üzere m.24 ve m.25 kapsamında zorunlu sebep sayılacağından ve yine bu maddelerdeki hükümler doğrultusunda feshin "sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin..." yapılacağı hususu nazara alındığında, Coronavirüs zorunlu sebebi kapsamında iş sözleşmesini fesheden işçi ihbar tazminatına hak kazanamayacaktır. İşveren de bu maddelerdeki sebepler doğrultusunda iş sözleşmesini feshederse işçisine ihbar tazminatı ödemeyecektir. İş kazası olması hali varsa İş Kanunu 25/I’de belirtilen sürelerin dolmasının beklenmesi gerekir. 

4. Coronavirüs Sebebiyle Fesih yerine İşçinin Ücretli Veya Ücretsiz Olarak İzne Ayrılması Tedbirleri

a. Yıllık Ücretli İzin Kullandırılması

Yıllık ücretli izin hakkı İş Kanunu m.53 ve devamında düzenlenmiştir. Bir işçinin yıllık izne hak kazanabilmesi için işyerinde en az 1 yıl çalışmış olması gerekir. İş Kanunu 56. m hükmünde işverenin işçisine yıllık ücretli iznini kullandırmasının zorunlu olup bu iznin işveren tarafından bölünemeyeceği açık bir şekilde belirtilmiştir.

İzin süreleri, tarafların anlaşması ile bir bölümü on günden aşağı olmamak üzere bölümler hâlinde kullanılabilir. Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği m. 6/f. 3 düzenlemesine göre, İşveren, işçinin istediği izin kullanma tarihi ile bağlı değildir; iş durumu dikkate alınarak izin dönemini belirleyecektir. (Yön. m. 8/f. 2). Dolayısıyla, işveren, yönetim hakkı kapsamında işçilere yıllık ücretli izin kullandırabilir. Bunun için işçinin rızası aranmamaktadır. İşveren, işçiye yıllık ücretli izin verdiği durumda uzaktan çalışmasını isteyemez. 

Dikkat edilecek olan nokta işveren virüsü, işyerinde faaliyetleri tamamıyla durdurulacak bir zorlayıcı sebep olarak kabul etmemekle birlikte, aynı anda çalışan sayısının azaltılması, işyerine geliş ve gidişlerde risklerin azaltılması kapsamında bu tedbire başvurabilir. 

İş Kanunu m.55/d’ de "Çalışmakta olduğu işyerinde zorlayıcı sebepler yüzünden işin aralıksız bir haftadan çok tatil edilmesi sonucu olarak işçinin çalışmadan geçirdiği zamanın onbeş günü..." yıllık iznin hesaplanması bakımından çalışılmış süre sayılacaktır. Fakat işyerindeki faaliyetlerin durmasına yol açacak zorlayıcı bir sebep kabul ederse, Coronavirüs sebebiyle işveren tarafından gönüllü bir şekilde ücretli veya ücretsiz izne ayrılan işçilerin izin süreleri, yıllık izinlerinden mahsup edilemeyecektir.

b. Ücretsiz İzin

İş Kanunumuzun sistemi ücretli izini esas kabul etmekte olup ücretsiz izni sadece kanunda belirtilen istisnai hallerde kabul etmektedir. Yargıtay’a göre ücretsiz izin, sadece işçi ve işverenin ortak mutabakatı sonucunda mümkün olabilmektedir. 

İş yasalarında ücretsiz izin düzenlemesi mevcut değildir. Bu kavram Yargıtay içtihatları ile geliştirilmiştir. Buna göre tarafların karşılıklı anlaşmaları ve Toplu İş Sözleşmeleri ile ücretsiz izin düzenlemesi getirilmesi mümkündür. Ancak buradaki amaç işçinin veya işyerinin zorunlu nedenlerden dolayı yapılan bir uygulama olup bunun belirli bir zaman sınırlaması ile yapılması mümkündür. Belirsiz süreli veya çok uzun süreli ücretsiz izin uygulamasının ücretsiz izin amacı ile bağdaştırılması mümkün değildir. Aksinin kabulü kamu düzeni ile bağdaşmaz. 

Tarafların ortak mutabakatı olmadan, işverenin işçisini rızası hilafına ücretsiz izne çıkarmasını iş sözleşmesinin feshi anlamına geleceğini ya da belirli süre belirlenmeden verilen ücretsiz izinlerin kamu düzenini bozacağı ve yine iş sözleşmesinin feshini sonucunu doğurur. Feshin sonucu olarak da işe iade, kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesiyle sonuçlanır bu sebeple ücretsiz izin için her iki tarafın onayı ve ücretsiz izin süresinin açıkça belirlenmesi gerekir.

İşverenin tek taraflı olarak işçiyi ücretsiz izne çıkarma hakkı yoktur. Zira işverenin işçiyi ücretsiz izne çıkarması, çalışma koşullarında esaslı olarak değişiklik anlamına gelmekte ve İş Kanunu’nun 22.maddesi uyarınca işçinin yazılı rızası aranmaktadır. Buna göre, işveren ücretsiz izin teklifini yazılı olarak işçiye yöneltmek durumundadır. İşçi, 6 işgünü içerisinde bu teklifi yazılı olarak kabul ederse, taraflar ücretsiz izin konusunda anlaşmış olacaklar ve işçi bu süreçte çalışmadığı gibi işveren de ücret ödemeyecektir. Ancak, işçinin bu teklifi kabul etmemesi durumunda işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. 

5. Coronavirüs Sebebiyle İşçinin Çalışmaktan Kaçınma Hakkı

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 13. maddesinde işçinin çalışmaktan kaçınma hakkı düzenlenmiştir. Düzenlemeye göre;

  • Ciddi ve yakın tehlike ile karşı karşıya kalan çalışanlar kurula, kurulun bulunmadığı işyerlerinde ise işverene başvurarak durumun tespit edilmesini ve gerekli tedbirlerin alınmasına karar verilmesini talep edebilir. Kurul acilen toplanarak, işveren ise derhâl kararını verir ve durumu tutanakla tespit eder. Karar, çalışana ve çalışan temsilcisine yazılı olarak bildirilir. 
  • Kurul veya işverenin çalışanın talebi yönünde karar vermesi hâlinde çalışan, gerekli tedbirler alınıncaya kadar çalışmaktan kaçınabilir. Çalışanların çalışmaktan kaçındığı dönemdeki ücreti ile kanunlardan ve iş sözleşmesinden doğan diğer hakları saklıdır. 
  • Çalışanlar ciddi ve yakın tehlikenin önlenemez olduğu durumlarda birinci fıkradaki usule uymak zorunda olmaksızın işyerini veya tehlikeli bölgeyi terk ederek belirlenen güvenli yere gider. Çalışanların bu hareketlerinden dolayı hakları kısıtlanamaz. 
  • İş sözleşmesiyle çalışanlar, talep etmelerine rağmen gerekli tedbirlerin alınmadığı durumlarda, tabi oldukları kanun hükümlerine göre iş sözleşmelerini feshedebilir. Toplu sözleşme veya toplu iş sözleşmesi ile çalışan kamu personeli, bu maddeye göre çalışmadığı dönemde fiilen çalışmış sayılır.
  • Bu Kanunun 25 inci maddesine göre işyerinde işin durdurulması hâlinde, bu madde hükümleri uygulanmaz.

Yukarıda verilen 13. Madde hükmü işçilere geniş haklar tanımıştır. Buna göre işçilerin çalışmaktan kaçınma haklarını kullanabilmeleri için

  • Ciddi ve yakın tehlike söz konusu olmalıdır.
  • İşçilerin kurula, kurulun bulunmadığı işyerlerinde ise işverene başvurarak durumun tespit edilmesini istemeleri gerekmektedir.
  • İşverenin gerekli tedbirleri almaması gerekmektedir.
  • İşyerinde işin durdurulmamış olması gerekmektedir.

Bu talepler işveren tarafından karşılanmaz ise işçilerin haklı nedenle fesih imkanları doğacaktır. Bu bilgiler Coronavirüs bakımından değerlendirilecek olursa, öncelikle hatırlatılmalıdır ki Coronavirüs, havada ve yüzeyde günlerce canlı kalabilen, soluma yoluyla ya da kolay bir temas ile bulaşabilen bir virüs olup kişinin taşıyıcı olması halinde kendisi ve çevresi için ciddi ve yakın bir ölüm tehlikesi söz konusu olacaktır. Henüz bu virüsün tedavisinin bulunamamış olması da bu tehlikenin ciddiyetini oldukça artırmakladır. Bunun yanı sıra birçok işçinin toplu taşıma vasıtalarıyla işyerine ulaşımlarını sağladıkları ve bu işyerlerinde de toplu ve yakın vaziyetlerde çalışacakları göz önüne alındığı takdirde, işçilerin işyerine bu virüsü getirebilmeleri çok olası olacağı için işyerinin sınırları içinde işverence alınacak hiçbir önlem yeterli kalmayacaktır. 

Bu sebeple işçiler, gerekli tedbirlerin alınması için m.13 vasıtası ile işverenlerine başvurduğunda işverenin alabileceği en mantıklı önlemler, işçilerine işyerine gelmeden çalışabilecekleri bir sistemi tesis etmek ya da işçilerine ücretli izin vermek olacaktır. Aksi halde işçilerin öncelikle m.13 kapsamında işten kaçınma hakları doğacak ve sonrasında işverence gerekli tedbirler alınmadığı takdirde İş Kanunu m.24 uyarınca haklı nedenle derhal fesih hakları söz konusu olacak ve kıdem tazminatı hakları doğacaktır. 

İşverenin bu husustaki yükümlülükleri bununla da bitmeyip, yine 6331 sayılı İSGK. m.12 uyarınca ciddi, yakın ve önlenemeyen tehlikenin meydana gelmesi durumunda işveren; 

  • Çalışanların işi bırakarak derhal çalışma yerlerinden ayrılıp güvenli bir yere gidebilmeleri için, önceden gerekli düzenlemeleri yapar ve çalışanlara gerekli talimatları verir. 
  • Durumun devam etmesi hâlinde, zorunluluk olmadıkça, gerekli donanıma sahip ve özel olarak görevlendirilenler dışındaki çalışanlardan işlerine devam etmelerini isteyemez. 

Ciddi ve yakın bir tehlike olarak değerlendirdiğimiz Coronavirüs salgınının yaşandığı şu zamanlarda mevzuat işverene işyerinde gerekli tedbirleri almanın yanında, işçilerine güvenli bir yere gidebilmeleri için gerekli talimatları vermek ve de salgın devam ederken işçilerinden gerekli donanıma sahip olanlar ve özel görevlendirilenler haricinde kalanları çalıştırmamak görevini yüklemiştir. B bendinde belirtilenlerin dışında kalan işçilerin çalışmaktan imtina etmesi sebebiyle iş sözleşmelerinin fesih edilmesi, yine haksız fesih teşkil edecek ve işçi kıdem tazminatına hak kazanacaktır.

Çalışmaktan kaçınma hakkının kullanım şekli ile ilgili ise kanunda bir düzenleme yoktur. İşçi bu başvurusunu her türlü iletişim kanalı ile işverenine iletebilir.

İşçinin başvurusu neticesinde acilen toplanarak karar verecek olan kurul, ciddi ve yakın tehlikeye ilişkin tespitini yaptıktan sonra işçinin talebi doğrultusunda karar verirse, işçi gerekli tedbirler alınıncaya kadar çalışmaktan kaçınma hakkını kullanabilecektir (İSGK m. 13/f. 2). Ancak, kurul işçinin talebinin aksi yönünde de karar verebilir. Bu durumda, işçi çalışmaktan kaçınma hakkını kullanamayacaktır. İşçinin bu karara karşı başvurabileceği bir itiraz mekanizması yoktur. Kurul kararları kesindir. Başvuru sonuçsuz kaldığı takdirde kanımızca işçinin vücut bütünlüğüne ve güvenliğine öncelik verilerek çalışmaktan kaçınma hakkını kullanabileceği kabul edilmelidir. 

6131 sayılı Kanun 13/f. 3, çalışmaktan kaçınma hakkının kullanımı bakımından önemli bir değişiklik içermektedir. Buna göre; ciddi ve yakın tehlikenin değerlendirilmesi hususu işçiye bırakılmış ve “önlenemezlik” gibi bir ölçüt getirilmiştir. Bu bağlamda, söz konusu tehlikenin önlemez olması durumunda, işçi kanun gereği herhangi bir yere başvurmadan ve bu konuda bir karar alınmasını beklemeden çalışmaktan kaçınma hakkını kullanabilecektir. Tehlikenin önlenebilir olup olmadığına ilişkin takdir yetkisi ise işçiye aittir. Ancak, işçi bu takdir yetkisini dürüstlük kuralına uygun bir şekilde kullanmalıdır. Kanımızca, Coronavirüs şu anki koşullarda önlenemez bir tehlike olarak değerlendirilebilir ve işçi bu durumda kendi kanaatiyle bu hakkını kullanabilir. 

6. Coronavirüs Şartlarında Kısa Çalışma

Kısa çalışma 4447 Sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’nun Ek 2. M düzenlenmiştir. Düzenlemeye göre,

"Genel ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz ile zorlayıcı sebeplerle işyerindeki haftalık çalışma sürelerinin geçici olarak önemli ölçüde azaltılması veya işyerinde faaliyetin tamamen veya kısmen geçici olarak durdurulması hallerinde, işyerinde üç ayı aşmamak üzere kısa çalışma yapılabilir."

Bununla birlikte bir işyerinde kısa çalışma hükümlerinin uygulanabilmesi için kanun koyucu işverene bir görev yüklemiş olup, kısa çalışma talep eden işveren; buna ilişkin kanıtlarla birlikte kısa çalışma talep formu ile kısa çalışma yaptırılacak işçilere ilişkin bilgileri içeren listeyi bağlı bulunduğu İŞKUR biriminin e posta adresine göndermek suretiyle başvuru yapabilir. İşveren bu bildiriminde; 

  • Genel ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz ile zorlayıcı sebeplerin işyerine etkilerini ve zorlayıcı sebebin ne olduğunu belirtmek,
  • İşyerinin unvanını, adresini, varsa toplu iş sözleşmesi tarafı işçi sendikasını, işyeri İŞKUR numarasını ve sosyal güvenlik işyeri sicil numarasını belirtmek,
  • Manyetik ve yazılı ortamda Kurumca belirlenen formatta hazırlanan kısa çalışma yaptırılacak işçilere ilişkin bilgileri içeren listeyi Kurum birimine teslim etmek, zorundadır.

İşverenin kısa çalışma talebinin uygun bulunması halinde İşsizlik Sigortası Fonundan kısa çalışma ödeneği doğrudan işçiye ödenir. İşçinin kısa çalışma ödeneğine hak kazanabilmesi için, hizmet akdinin feshi hariç işsizlik sigortası hak etme koşullarını yerine getirmesi gerekir. Coronavirüs sebebiyle kabul edilen 25.03.2020 tarihli Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapan Kanun Teklifi ‘ne göre, İşsizlik Sigortası Kanunu'na ekleme yapılarak, 30 Haziran 2020'ye kadar geçerli olmak üzere bu koşullarda değişiklikler yapılmıştır. 

  • Kendi istek ve kusuru dışında işsiz kalmak,
  • Hizmet akdinin sona ermesinden önceki son 60 gün hizmet akdine tabi olmak,
  • Hizmet akdinin feshinden önceki son üç yıl içinde en az 450 gün süre ile işsizlik sigortası primi ödemiş olmak,
  • Hizmet akdinin feshinden sonraki 30 gün içinde en yakın İŞKUR birimine şahsen ya da elektronik ortamda başvurmak.

Kanunda yapılan değişiklikler neticesinde, işverene kısa çalışma süresinde işçi çıkarmasını yasaklayıcı bir hüküm getirilmiştir. Düzenlemeye göre, ‘’kısa çalışma uygulamasından yararlanabilmek için, iş yerinde kısa çalışma uygulanan dönemde 4857 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde yer alan sebepler hariç olmak kaydıyla işveren tarafından işçi çıkarılmaması gerekir.’’  işçiyi koruyucu bir hüküm getirilmiştir.

İşçinin kısa çalışma ödeneği aldığı süre için, 31.5.2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu gereği ödenecek sigorta primi, İşsizlik Sigortası Fonu tarafından Sosyal Güvenlik Kurumuna aktarılır.

Kısa çalışma ödeneğinin prime esas olan son 12 aylık kazancın & 60 üzerinden belirlenmektedir. 1 Nisan 2020 tarihi itibarıyla ayık en az 1.752,40 TL, en çok  4.380,99 TL olduğu bilinmelidir. 

Kısa çalışma yapan işçinin çalışılmayan hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günlerine ilişkin ücret ve kısa çalışma ödeneği miktarı, kısa çalışma yapılan süreyle orantılı olarak işveren ve Kurum tarafından ödenir.

Kısa çalışmanın erken bitmesi halinde ise ne yapılacağı hakkında da yönetmelikle bir öngörüde bulunulmuş olup buna göre; ‘’ İşveren, ilan ettiği süreden önce normal faaliyetine başlamaya karar vermesi halinde durumu; Kurum birimine, varsa toplu iş sözleşmesi tarafı işçi sendikasına ve işçilere altı işgünü önce yazılı olarak bildirmek zorundadır. Bildirimde belirtilen tarih itibariyle kısa çalışma sona erer.’’

7. Coronavirüs Şartlarında Uzaktan Çalışma

Coronavirüs’ün ortamında uzaktan çalışma yaygınlaşmıştır. 4857 sayılı İş Kanunu 14. Maddesinin 4.fıkrasında düzenleme yapılmıştır. Normal çalışmadan farklı bir çalışma sistemi olup, işyerine gidilmesini gerektirmeden, teknolojik aletlerle veya diğer yöntemlerle yapılabilecek işler için uygulanabilecek bir çalışma yöntemiydi. Uygulaması çok sınırlı iken Coronavirüs şartlarında adeta yeniden keşfedilmiştir.  Coronavirüs salgınından sonra tercih edilen çalışma sistemi haline gelmiştir.

İş Kanunu 14/ 4.fıkra hükmüne göre uzaktan çalışma;

"işçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisidir."

"Dördüncü fıkraya göre yapılacak iş sözleşmesinde; işin tanımı, yapılma şekli, işin süresi ve yeri, ücret ve ücretin ödenmesine ilişkin hususlar, işveren tarafından sağlanan ekipman ve bunların korunmasına ilişkin yükümlülükler, işverenin işçiyle iletişim kurması ile genel ve özel çalışma şartlarına ilişkin hükümler yer alır."

"Uzaktan çalışmada işçiler, esaslı neden olmadıkça salt iş sözleşmesinin niteliğinden ötürü emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamaz. İşveren, uzaktan çalışma ilişkisiyle iş verdiği çalışanın yaptığı işin niteliğini dikkate alarak iş sağlığı ve güvenliği önlemleri hususunda çalışanı bilgilendirmek, gerekli eğitimi vermek, sağlık gözetimini sağlamak ve sağladığı ekipmanla ilgili gerekli iş güvenliği tedbirlerini almakla yükümlüdür."

İş Kanunu 14. Maddedeki düzenlemeye göre, uzaktan çalışma sözleşmesinin yazılı olarak yapılması gerekmektedir.

İşverenler, emsal bir işçisiyle uzaktan çalışan işçisi arasında sadece bu sözleşmelerin niteliğinin farklı olmasından dolayı herhangi bir ayrıma gitmemelidir. Bu işçiler arasında niteliksel olarak herhangi bir farklılık bulunmadıkça işveren, uzaktan çalışan işçisini de başta ücret hakkı olmak üzere aynı haklardan ve uygulamalardan yararlandırmakla yükümlüdür. Aksi halde uzaktan çalışan işçiler bakımından haklı sebepler meydana gelecek ve sözleşmenin derhal feshi yoluyla kıdem tazminatı talebi mümkün olacaktır.

Tartışma konusu olabilecek bir diğer husus ise, işverenin işçisinin rızası olmadan ve yasal şekil şartına uymadan işçisini uzaktan çalışma sistemine geçirebilip geçiremeyeceğidir. Madde metninde de belirtildiği üzere uzaktan çalışma sözleşmesi yazılı yapılmalıdır. Kanun koyucu burada bir geçerlilik şartı belirlemiştir. 

Dışarıda geçirilecek bir dakikanın bile Coronavirüs ‘ten etkilenmek için yeterli olduğu için işverenlerin hızlıca aldıkları kararlarla, yazılı bir sözleşme ilişkisi kurulmadan işçilerini uzaktan çalışma sistemine geçirdikleri görülmektedir. İş Hukuku’nun felsefesi işçinin korunması olup bugüne kadar bu felsefe doğrultusunda uygulamada birçok yenilikler üretilmiştir. İşverenlerin bu şartlar altında yazılı bir sözleşme akdetmemeyi tercih etmelerindeki temel amaç, sözleşmede sıhhat şartı bakımından kasıtlı bir sakatlık meydana getirip bundan yarar sağlamak olmayıp, aksine işçilerinin sağlık durumlarını korumak için ivedi bir şekilde hareket etmek olmalıdır. İçinde bulunduğumuz salgın tehlikesinin zorlayıcı bir sebep meydana getirmesinden hareketle, normalde yazılı akdedilmesi gereken bu sözleşmelerin sözlü olarak yapılması, dürüstlük kuralı ve iyiniyet ilkesiyle de birlikte değerlendirilip bir sonuca varılmalıdır.

Ayrıca, bir sözleşmenin kurulmasında kurucu olan unsurlardan bir diğeri ise tarafların iradelerinin karşılıklı olarak uyuşmalarıdır. Taraflardan birinin iradesinin yokluğu veya iradesinin fesada uğratılarak bir sözleşmenin akdedilmesi şüphesiz ki butlan sonucu doğuracaktır. Fakat yukarıda da belirttiğimiz üzere, zorlayıcı bir sebebin varlığından hareketle, kanımızca işverenlerin iyiniyetli olmaları ve bu uygulamayı işyerinin tamamında ayrıma gitmeden gerçekleştirmeleri kaydıyla, işçilerinin rızası aranmadan uzaktan çalışma sözleşmeleri kurmaları, günümüz şartları bakımından geçerli kabul edilmelidir. Zira, bu uygulamaların temel amacı, virüsün yayılımını engelleyip salgının sona ermesini sağlamaktır ve bunun için de en etkili yol, mümkün olduğu kadar uzaktan çalışma sisteminin benimsenmesidir.

8. Coronavirüs İş Kazası Sayılır mı? Meslek Hastalığı Tanımına Girer mi? 

İş Mevzuatı, işverene işçisinin sağlığını koruyacak tedbirleri almakla yükümünü getirmiştir. Bu bağlamda, Coronavirüs ‘ün yayılma tehlikesi yüksek olduğundan dolayı alınacak önlemler mümkün olduğunca işçinin eve kalmasına yönelik önlemler olmalı, bu sağlanamıyorsa en azından işçinin o işyerindeki çalışma saatleri azaltılmalı, işyerinin temizlik koşulları iyileştirilmeli, işyerinin kapasitesine uygun bir strateji çizilmelidir.

Yargıtay alınacak tedbirlerle ilgili şöyle bir karar vermiştir;

"İşyerinde fiilen çalışma varsa, iş sağlığı ve güvenliği yönünden iş güvenliği uzmanı ve hekimlerin rehberliğinde tedbirlerin alınması gerekmektedir. Bu tedbirler genel olarak, işyerinin dezenfekte edilmesi, lavabolarda kolonya, kağıt havlu gibi ürünlerin bulunması, işyerinin çeşitli bölmelerine anti bakteriyel jel benzeri ürünleri yerleştirilmesi, çalışanların özellikle el temizliğini sağlamaları için uyarıcı görsellerin yerleştirilmesi, işyeri hekimlerinin düzenli aralıklarla duyurular yapması ve çalışanlarla birebir temasa geçmesi, biyometrik parmak okuma sistemi varsa bu sistemin iptali ya da sürekli olarak temizlenmesi, işyerlerinin ilaçlanması, çalışma sistemi uygunsa işyerinde eldiven ve maske kullanımının özendirilmesi ve işverence bunların dağıtılması, özellikle yurtdışı seyahatler ya da toplu taşımalardaki riskin belirlenmesi, yurtdışı seyahati yapan çalışanların 14 gün süreyle işyerinde çalıştırılmaması (izin, uzaktan çalışma vb. sistemler), öksürme, hapşırma, soğuk algınlığı gibi halsizlik, sürekli yorgunluk vb. belirtileri hisseden çalışanların işyeri hekimine sevki, toplu eğitimlerin yapılması, yurtdışına çıkacaklar için riskli ülkelerin belirtilmesi ve seyahat yapılmamasının önerilmesi vb. uygulamalardır.

Yargıtay geçmiş kararlarında salgın hastalıklar neticesinde iş üzerindeyken meydana gelen can kaybının iş kazası sayılabileceğini hükme bağlamıştır.

"...buna göre davacı murisinin, işveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle Ukrayna’ya yapılan sefer sırasında bulaştığı yukarıda belirtilen rapor kapsamından anlaşılan H1N1 virüsüne bağlı olarak, daha sonra meydana gelen ölümünün iş kazası olarak kabul edilmesi gerektiği açıktır." 

İş yaparken kapılan bulaşıcı hastalık sonucu meydana gelen can kaybının iş kazası sayılacağını hükme bağlamıştır. O halde, işverenler tarafından gerekli tedbirler alınmadığı takdirde Coronavirüs ’ten kaynaklı olarak işyerindeki çalışma koşullarından, işyerinde bulunmaktan ve işçinin işe gitmek zorunda kalmasından dolayı meydana gelen can kayıpları somut olayın özelliklerine göre iş kazası sayılabilecek ve de işverenin sorumluluğu söz konusu olabilecektir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 13. maddesinde iş kazasının unsurları düzenlenmiştir.

  • Sigortalının işyerinde bulunduğu sırada, 
  • İşveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle sigortalı kendi adına ve hesabına bağımsız çalışıyorsa yürütmekte olduğu iş nedeniyle,
  • Bir işverene bağlı olarak çalışan sigortalının, görevli olarak işyeri dışında başka bir yere gönderilmesi nedeniyle asıl işini yapmaksızın geçen zamanlarda,
  • Bu Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki emziren kadın sigortalının, iş mevzuatı gereğince çocuğuna süt vermek için ayrılan zamanlarda,
  • Sigortalıların, işverence sağlanan bir taşıtla işin yapıldığı yere gidiş gelişi sırasında, meydana gelen ve sigortalıyı hemen veya sonradan bedenen ya da ruhen engelli hale getiren” olaydır. 

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 3. maddesinde iş kazası, “işyerinde veya işin yürütümü nedeniyle meydana gelen, ölüme sebebiyet veren veya vücut bütünlüğünü ruhen ya da bedenen engelli hâle getiren olayı… ifade eder” (3/1, g). 

İşçi, Koronavirüs hastalığına işyerinde yakalanmışsa, meydana gelen bu olay iş kazası olarak değerlendirilecektir. İşçinin, görevli olarak işyeri dışında başka bir yere gönderilmesi halinde, asıl işini yapmaksızın geçen zamanlarda hastalığa yakalanması hali de iş kazası olarak kabul edilecektir. Örneğin şoför olarak çalışan işçinin İstanbul’dan Ankara’ya gitmesi ve kaldığı otelde virüse yakalanması halinde, söz konusu bu olay, iş kazası olarak kabul edilecektir.

Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği’nin ekindeki meslek hastalıkları listesinde Koronavirüs yer almamaktadır. Buna karşın listenin, D gurubunda bulaşıcı hastalıkların da meslek hastalığı olarak sayıldığı görülmektedir. İşçinin veya vefatı halinde hak sahiplerinin, öncelikle işyerinin bağlı bulunduğu Sosyal Güvenlik Merkezi’ne müracaat etmesi gerekmektedir. SGM tarafından gerekli incelemelerin yapılmasından sonra dosya, Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu’na gönderilecek ve bu Kurul tarafından, hastalığın meslek hastalığı olup olmadığına karar verilecektir. Kurul kararına karşı, sigortalı veya hak sahiplerinin iş mahkemesinde dava açması mümkündür.

İş kazasının işveren tarafından kolluk kuvvetlerine derhal, Kuruma ise kazadan sonraki en geç 3 iş günü içinde bildirilmesi gerekmektedir (5510 sayılı Kanun, m. 13/2, a). Kazanın, işverenin kontrolü dışındaki bir yerde meydana gelmesi halinde ise, bildirim süresi, işverenin kazayı öğrendiği tarihten itibaren işleyecektir. Süreler, kazanın olduğu veya öğrenildiği tarihte değil, ertesi günden başlayacaktır. 

 

Virüsün meslek hastalığı yönünden değerlendirilmesi ise iş kazasından farklıdır. 5510 sayılı Kanunun 14. maddesinde meslek hastalığı, “sigortalının çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden dolayı tekrarlanan bir sebeple veya işin yürütüm şartları yüzünden uğradığı geçici veya sürekli hastalık, bedensel veya ruhsal engellilik halleri” olarak tanımlamıştır (m. 14/1).

6331 sayılı Kanunun 3. maddesine göre ise meslek hastalığı, “mesleki risklere maruziyet sonucu ortaya çıkan hastalığı” ifade etmektedir (m. 3/1, l).

İş kazasından farklı olarak meslek hastalığının meydana gelmesi için, bu hastalığın işçinin yaptığı veya çalıştığı işin niteliğinden dolayı tekrarlanan bir sebepten veya işin yürütüm şartlarından kaynaklanması gerekmektedir. Dolayısıyla meslek hastalığının yapılan işle veya işyeri koşulları ile ilgili olması gerekmektedir.

Meslek hastalığının yapılan işin niteliğinden veya yürütüm koşullarından kaynaklanmış olmasının aranması nedeniyle, tekstil fabrikasında çalışan işçinin yakalandığı virüs, meslek hastalığı olarak değerlendirilemeyecek, bu olay iş kazası olarak kabul edilecektir. Buna karşın hastanede çalışan hekimler, hemşireler, temizlik personeli, tıbbi sekreter gibi çalışanların hastane ortamında virüse yakalanmış olmaları halinde, bu durum meslek hastalığı olarak kabul edilecektir.

5510 sayılı Kanunun 14. maddesine göre, hangi hastalıkların meslek hastalığı olarak kabul edileceği SGK tarafından çıkarılacak yönetmeliğe göre tespit edilecektir. Bu yönetmelikte belirtilen listede bulunmayan bir hastalığın, meslek hastalığı sayılıp sayılmaması hususunda çıkabilecek uyuşmazlıklar, Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca karara bağlanacaktır (5510 sayılı Kanun, m. 14/son). 

Meslek hastalığının ise 5510 sayılı Kanunun 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile 5. madde kapsamında bulunan sigortalılar bakımından; sigortalının meslek hastalığına tutulduğunu öğrenen veya bu durum kendisine bildirilen işveren tarafından, bu durumun öğrenildiği günden başlayarak üç işgünü içinde iş kazası ve meslek hastalığı bildirgesi ile Kuruma bildirilmesi zorunludur (5510 s.lı K., m. 14). Benzer düzenlemeler, 6331 sayılı Kanunun 14. maddesinde de yer almıştır.

Meydana gelen olayın iş kazası veya meslek hastalığı olması halinde, SGK tarafından, sigortalıya gerekli sağlık yardımları yapılacaktır. Sağlık yardımı dışında, sigortalının hekim raporu ile tedavi gördüğü süre boyunca, kendisine geçici iş göremezlik ödeneği ödenecektir (5510 s.lı K., m.18). Geçici iş göremezlik ödeneği, yatarak tedavilerde Kanunun 17. maddesine göre hesaplanacak günlük kazancın yarısı, ayaktan tedavilerde ise üçte ikisi olarak ödenecektir (5510 sayılı Kanun, m. 18/3).

Sigortalının, virüs nedeniyle meslekte kazanma gücünü %10’dan fazla olacak şekilde kaybetmesi halinde kendisine sürekli iş göremezlik geliri bağlanacaktır (5510 s.lı K., m. 19). Yine sigortalının virüs nedeniyle vefat etmesi halinde de geride kalan hak sahiplerine sürekli iş göremezlik geliri bağlanacaktır (5510 s.lı K., m. 20). 

İşverenin, meydana gelen olaydan dolayı sorumluluğuna gidilebilmesi için kusurunun bulunması gerekmektedir. 6331 sayılı İSG Kanunu’nun 4. maddesinde, işverenin yükümlülüğü düzenlenmiştir. Buna göre işveren;

  • Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar.
  • İşyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar. 
  • Risk değerlendirmesi yapar veya yaptırır.
  • Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunu göz önüne alır.
  • Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışındaki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır.

İşveren, Koronavirüs hastalığından çalışanlarını korumak için her türlü tedbiri almak zorundadır. Elbette alınacak bu tedbirler, çalışılan işyerinin niteliğine göre değişecektir.  İşçiler için, gerekli hijyen malzemelerinin sağlanması, günlük ofis temizliğinin yapılması gerekir. 

İşçinin Koronavirüse yakalanmasında işverenin kusurunun bulunması halinde ise, işverene karşı maddi ve manevi tazminat davası açılabilecektir. Virüsün işyerinde veya işyeri dışında bulaşmış olması mümkün olduğundan, işverenin kusurunun ispat edilmesinin kolay olmadığını düşünmekteyiz. İşverene karşı açılacak davada işçinin, işveren tarafından gerekli tedbirlerin alınmadığını ve bu nedenle hastalığa yakalandığını ispat etmesi; işverenin ise, gerekli tüm tedbirleri aldığını veya işçinin söz konusu hastalığa işyeri dışında yakalandığını ispat etmesi gerekmektedir. Kanaatimize göre ise, özellikle iş kazaları yönünden, işçiden tam bir ispatta bulunması beklenemeyeceğinden, yakalanan hastalığın işveren tarafından alınmayan tedbirlerden kaynaklandığının yaklaşık bir ispatla ortaya konulmasının yeterli olacağı kabul edilmelidir. 

9.Koronavirüs Sebebiyle Çalışmaktan Yasaklanma Hali 

1593 sayılı Umumi Hıfzısıhha Kanunu’nun 76.maddesi uyarınca; "Etrafında bulunanlara sari ve salgın hastalıklardan birini nakle vasıta olduğu muhakkak olan kimseler muvakkaten ve bu zail oluncaya kadar meslek san’atlarının icrasından hıfzıssıhha meclisleri karariyle menolunur..” 

Hal böyleyken, koronavirüs (COVİD-19) salgınına yakalandığı tespit edilen işçinin çalışmaktan yasaklanması halinde, yasaklanma süresince iş akdi askıda kalacaktır. Yasaklılık süresinin işçinin ihbar süresini 6 hafta aşması durumunda ise, işverenin İş Kanunu’nun. 25/b.2 uyarınca iş akdini fesih imkânı doğacaktır. Çalışmaktan yasaklılık nedeniyle fesihte, işveren işçiye kıdem tazminatı ödemesi yapacak; ancak yasaklılık süresini kıdem süresine dahil etmeden kıdem tazminatını hesaplayacaktır. 

10.KVKK Kapsamında Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar  

İşverenler, yakın zamanda seyahat eden işçilerine ek kişisel veri talebinde bulunmakta; ek sağlık ve kişisel seyahat verilerini talep etmektedir. 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu, ikincil düzenlemeler ve Kişisel Verileri Koruma Kurulu kararları uyarınca, veri sorumlusunun veri sahibinin kişisel verisini işleyebilmesi için, öncelikle kişisel veri işleme amacının belirlenmesi, belirlenen amaç doğrultusunda veri sahibine gerekli aydınlatmanın yapılması, açık rıza gerektiren prosedürler bakımından açık rızalarının alınması; tüm bu süreçte ölçülülük ve veri minimizasyonu ilkelerine riayet edilmesi ve veri güvenliğinin sağlanması gerekmektedir. Bu itibarla, işverenler tarafından ek kişisel veri taleplerinden önce, başkaca önlemlerin alınması, işçilerin sağlık ve beden bütünlüğünün korunması için zorunlu olduğu hallerde ek kişisel veri talebinde bulunulması önemlidir. Örneğin, beyaz yaka çalışan işçilerin gerekli araç ve gereç temini ile evden çalışmaya yönlendirilmesi bir çözüm iken, işyerine gelmeye zorlanarak işyerinde alınacak önlemler kapsamında ek kişisel veri talep etmek, işçi rıza versin vermesin ölçülülük ilkesi ile bağdaşmayacaktır. Ancak, faaliyetlerin sürdürülebilmesi için işyerinde bulunması gerekli ve zorunlu olan saha çalışanlarının vücut ve beden bütünlüğünün korunması için birtakım sağlık ve diğer kişisel verilerinin talep edilmesinin mevzuata uygun olarak değerlendirilebilecektir. Ancak, bu ihtimalde dahi, işçilere KVKK 10.maddesi gereğince aydınlatma yapılmalı ve açık rıza gerektiren prosedürler bakımından açık rızaları alınmalı, veri güvenliği azami düzeyde sağlanmalı ve veri aktarımı sınırlandırılmalıdır.

 

Faydalı olması dileğiyle 

Sağlıcakla kalın

Av. Doğan KOCABEY 

Makaleler / Yayınlar

Kapağan Hukuk Bürosu

Arena Yazılım